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当然，这一逻辑是我国法院在司法审判实践中自身产生的，内在于我国现行宪法规范及其理论。

日本的基本权利保障程度远远超过我国，即便如此，日本对基本权利滥用条款的适用仍非常谨慎，要求政府必须对滥用的对抗事由公共福祉作出有力的说明。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之。

其不同之处则是认定滥用的标准各异。宇奈月温泉案乃大审院于1935年10月5日判决，详情可参见注18引书，第194页下。[42]当然，过多的主观要素会导致界定标准的不确定性，也会为基本权利滥用的解释权提供更多的自由裁量空间。[2]日本宪法、德国基本法、世界人权宣言以及欧洲人权公约等宪法或宪法性文件相继载人有关规范，并形成了各具特色的理论和制度。日本的基本权利滥用禁止理论及基本权利滥用之认定标准都是借鉴其民法理论而来的。

这是基本权利滥用的主观因素要件，行为人对背离基本权利目的的行使行为必须有主观的故意。三、我国基本权利滥用标准之建构 我国与各国的国情迥异，上述已有的三种基本权利滥用之认定标准，能否为我国借鉴呢？如上所述，日本宪法之基本权利滥用标准借鉴了其民法理论，但是，我国民法中禁止权利滥用的规定很含糊，甚至不能称其为禁止权利滥用的规范，[28]在理论界也尚未形成能达成共识的禁止权利滥用学说。如张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第118-119页。

[7]《最高人民法院＜关于人民法院推行立案登记制改革的意见＞》：……虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉等滥用诉权行为。[34] 然而，由于我国现行制度下基本权利的宪法保障仍为不力，法律救济方面诉讼制度两审终审制名不副实，[35]司法腐败，信访缺乏救济时效等。而借鉴日本的民法理论，更是妄谈。[17]即麦克阿瑟三原则，参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第22页。

这是确立了基本权利滥用禁止原理的国家和地区共有的认识。提起再审、申诉或抗诉的次数与审级没有限制，同一案件可以反复多次提起再审、申诉或抗诉，就使得当事人要面对诉讼马拉松。

[31]1982年11月26日，宪法修改委员会副主任委员彭真向全国人民大表大会作的《关于宪法修改草案的报告》。中国法院网：http://www. chinacourt. org/law/detail/2015/04/id/148116. shtml，访问时间：2015年11月20日。[8]针对该条款，日本国内权威的宪法解释认为，宪法上的基本权利行使，只要有悖于该权利的本旨或目的，超过其所容许的范围，无须存在主观恶意因素，即构成基本权利的滥用。[5]2015年10月12日颁布实施，该《若干意见》之九、鼓励诚实守信部分：要坚决防止、依法惩处各种出于非法目的，虚构事实提起诉讼或滥用诉讼权利，……等行为。

第四，造成了显而易见的损害。根据法不溯及既往的原理，有些人本不享有国家赔偿请求权，无论其行为是否明显背离基本权利的本旨，对国家的、集体的权利或他人合法的权利和利益是否构成损害，都不能认定为滥用。[3]这些文件的相同之处是滥用的法律后果均为该基本权利受到限制或剥夺。[19]这两个案件不仅是日本从私权绝对化开始向私权相对化转折的嚆矢，而且其判决也形成了日本民法之权利滥用的认定标准，即违反权利设立的本旨或目的，成为民法学说史上的权利滥用标准的一种。

东西德合并后，基本法继续有效，本条于1993年略微修改，体现在庇护权的滥用，区分了申请庇护的公民是否是来自欧洲共同体国家的情况。近代日本的法律文化，无论法典还是法学理论，都是在学习借鉴西方法律文化的基础上形成和发展起来的。

[20]继而日本民法确立了权利的行使必须尊重并增进公共福祉的原理。后果损害了国家的、社会的和集体的利益或者其他公民的合法自由和权利，严重破坏法治秩序。

[39]因此，我国基本权利滥用的标准应该比日本更为严格：应加上主观故意因素。[27][德]唐拉德•黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第359页。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。除德国外的欧盟成员国[16]以及有如此规范的其他国家，其宪法实践使用的标准与欧洲人权法院判定滥用的标准相似。[45]除此之外，思想和良心自由的行使只是个人内心的精神活动，并不构成对社会公共利益或其他人的实际影响，所以也具有绝对性和无界限性。当然，非正当行使权利未必都是滥用，还必须达到相当严重程度。

[30]在欧盟，《欧洲人权公约》的作用相当于宪法性文件。另一种是以王利明教授为代表，认为禁止权利滥用是诚实信用原则的一个子原则。

[48]我国《宪法》第36条规定：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。这是判定基本权利滥用必备的后果因素。

摘要:  基本权利滥用禁止原理的正确适用，关键在于确立基本权利滥用的认定标准。第一，三者的历史背景各异。

[8]日本宪法第12条规定：受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。此外，德国从18世纪末特别是19世纪中叶之后，其法律规范逐渐完善，法学理论研究严谨填密，所以其基本权利滥用已经具体细分到列举式的基本权利与自由。[1]而在公法上，自二战以后，随着民主的界限及公民私人行为的规制问题引起人们的注意和反思，公民基本权利滥用禁止问题亦开始得到重视。[26]详见德国基本法第18条。

当然，有些基本权利因为不受主观因素的影响也就没有自身的界限，便属于绝对性权利而不可能被滥用。宗教信仰自由的内容包括内心的信仰自由、宗教的活动自由（包括宗教的集会、祈祷、结社或举行特定的宗教仪式等）。

[13]参见2009年11月4日联邦宪法法院作出的文西德尔裁定，转引自张翔：德国宪法对主流价值的维护，载《山东社会科学》2013年第2期．第16-19页。但是，何为权利行使的合理性？基本权利最常见的行使方式就一定是合理的吗？什么是最常见的行使方式？对这些问题的回答将不可避免地涉及解释者的主观经验判断。

[1]禁止权利滥用从罗马法初露端倪，1900年施行的德国民法典将其正式确定为一项原则，继而1907年的瑞士民法、1922年的苏俄民法、1947年修改后的日本民法等均规定了禁止权利滥用原则，到20世纪中期禁止权利滥用普遍成为民法的一项重要原则。加之，法律传统之官本位倾向和清官意识，导致人们通过正当法律途径维权时间长、效率低，甚至无法得到正当的法律救济，便出现有些公民在正当途径不畅时采取缠诉、越级上诉等非正当手段。

我国借鉴德国基本权利滥用标准无异于无源之水、无本之木。[51]参见同注3引文，第128页。德国历史上有影响力的普鲁士宪法、德意志帝国宪法均有专制的军国主义倾向，而魏玛宪法虽是一部新型的进步宪法，但因其本身的缺陷，未能阻止德国在一战后迅速滑人法西斯专政。[10]日本有关的判例，有如：最大判昭和二六、四•四民集五卷五号，第214页。

而且，日本宪法规定的应经常负起用以增进公共福祉的责任与我国《宪法》第51条规定的不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利都是从基本权利内在限制的角度规定的。四、基本权利滥用的构成要件 上述标准设定后，继而面临的就是基本权利滥用在政治实践[41]中如何适用的问题。

而我国没有纳粹或军国主义背景的影响，在立宪时未受战斗式民主理论的影响，更没有自由民主基本秩序这样的核心价值观。最后，我国的法律解释和司法实践完全抛开政治因素，保持价值中立并以民主法治秩序为主要的价值判断目前还处于理想状态。

其二，明显带有价值判断倾向的德国模式。[12]其自由民主基本秩序的涵义为：自由、平等以及在排除任何形式的专制或者恣意支配，而在国民多数意志自我决定的基础上的以法治国家原则为前提的统治秩序。